Guarda dos filhos menores em época de isolamento social

Advogada Dra. Ana Bernal esclarece sobre alienação parental e guarda compartilhada

Dra. Ana Bernal – Foto: Arquivo Pessoal

Note-se que as restrições, neste momento de isolamento social, não alcançam os lares no âmbito familiar, estando, portanto, permitidas as visitas dos filhos aos genitores que não detenham a guarda, desde que não para festas ou concentrações de muitas pessoas, e não havendo nenhum familiar contaminado ou sintomático.

As medidas de distanciamento, no entanto, devem ser mantidas na residência de ambos os genitores, bem como as medidas relacionadas à questão de higiene recomendadas pela OMS e Ministério da Saúde, podendo os pais fazer alteração do acordo de convívio estipulado quando este determinar períodos inferiores a uma semana, com a finalidade de evitar deslocamentos sucessivos e desnecessários.

Isso pode ser aplicado à guarda compartilhada, que é uma modalidade de guarda dos filhos menores onde após a separação conjugal os pais passam a deliberar sobre a rotina da criança, tomando decisões em conjunto, como na unilateral.  A guarda compartilhada tem como objetivo principal atender aos interesses do menor, que em regra é quem acaba perdendo com a separação dos pais, ficando privada do convívio de algum deles, ficando para aquele que não possui a guarda a sensação de abandono.

A tradição da sociedade, ou chamada de direito consuetudinário, era no sentido de que a guarda seria unilateral e ficava com a mãe, que teoricamente estaria mais adequada a assumí-la. Nas últimas décadas, observou-se uma significativa mudança com uma clara predisposição do pai a ficar com a guarda do filho, fator que se mantém nos dias atuais.

Pontuamos que, cabe aos pais dispor a respeito da guarda de seus filhos, a forma de convivência, educação, convívio familiar, etc. No entanto, isso nem sempre é possível de se obter de forma harmoniosa, principalmente quando os pais, ao se separarem, usam os filhos menores como escudo e justificativas para suas dissidências. E faltando bom senso aos pais, se faz necessária a intervenção judicial para supri-lo com suas decisões. Nem sempre haverá possibilidade de uma exata harmonização nestes casos, cabendo ao juiz um grande tato e discernimento.

Visando o melhor interesse dos menores, a Lei determina que a guarda compartilhada (Lei 13.058/2014), seja a regra desde que ambos estejam aptos a exercer o poder familiar, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. A ideia é tentar que os pais separados possam compartilhar da educação, da convivência e da evolução dos filhos de forma conjunta, dividindo entre o pai e mãe de forma equilibrada o tempo de convívio com os filhos, devendo sempre ter em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

O intuito é que a guarda compartilhada seja a regra, e a guarda unilateral a exceção, pois ela afasta o filho do cuidado de um dos genitores e atribui a guarda aquele que revele melhores condições para exercê-la.

A atribuição da guarda compartilhada requer compromisso dos pais em manter dois lares para seus filhos e cooperarem de forma conjunta em todas as decisões. Compartilhar deveres e obrigações por parte de pais separados significa manter elos de afeto com maior presença na vida dos menores, por isso, é necessária a cooperação de ambos (pai e mãe). Para este tipo de guarda é fundamental que os pais preferencialmente residam próximo, tenham uma relação de cordialidade, maturidade e respeito, preponderando o interesse do filho.

Não podemos deixar de citar alguns pais que não medem esforços, nem consequências, para atingir o outro, com o pleito da guarda dos filhos, mesmo que tenham de expô-los em audiência e outras situações demasiadamente desgastante para um ser ainda imaturo.

Vale lembrar que a modalidade de guarda pode ser alterada, visando sempre o interesse do menor. E não podemos confundir guarda compartilhada com guarda alternada, onde não há compartilhamento, pois embora os pais consintam em que a guarda não seja exclusiva de um deles por tempo indeterminado também sabem que não é de ambos a um só tempo. Criam-se regras, espaços próprios, tempos próprios e o filho participará dessa alternância sistematizada de convivência.

Em tempos de isolamento social, necessário em decorrência do coronavírus, o ideal é o bom senso, assim não havendo risco para a criança e para os pais, seguindo as medidas recomendadas pelo OMS e Ministério da Saúde, devem os filhos seguir nas visitas e convívio de ambos (pai e mãe). Ou seja, as regras das visitas devem sim ser mantidas no isolamento, desde que o genitor (a), ou pessoas com quem conviva não integre o grupo de risco. Essa regra só mudará se houver uma decisão judicial em sentido contrário.

É algo tão importante esse convívio com ambos, que a França, por exemplo, no isolamento manteve autorização para os filhos de pais separados poderem visitar os genitores. Mas está sendo muito comum e já há relatos de alguns casais que estão tendo convívio diário com os filhos online, de uma forma, alguns até mais constante, pela maior disponibilidade de tempo, trabalhando em home office. Vejamos que existem situações onde essas visitas estão impossibilitadas, como pais que estavam em outros países, ou que não conseguiram retornar. Há que existir um diálogo nesse momento, com prevalência do bom senso, para avaliar o que melhor atende aos interesses desses menores.

A família é a estrutura para o crescimento e a sociabilização da criança e do adolescente, possibilitando seu desenvolvimento afetivo e a capacidade de relacionar-se com os outros, bem como a construção do sujeito. Assim, quando os pais não coabitam na mesma residência, é preciso garantir a convivência dos filhos com ambos genitores, o que se dá na guarda compartilhada ou quando não possível na regulamentação de visitas.

A orientação que destacamos, no caso de mudança nas regras de convívio, as quais podem de se dar de comum acordo entre os pais ou, quando não houver consenso, por uma decisão judicial e, se não for recomendada a visita, contatos por meios eletrônicos devem ser estimulados, como videocâmaras, amenizando assim a ausência da convivência familiar.

Sobre Dra. Ana Bernal

Advogada Criminalista, especializada em Direito Penal e Processo Penal, Pós-graduada pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/SP; Diretora Executiva da OAB/SP – 116a. Subsessão, como Secretária Geral ;Coordena o Núcleo de Ciências Criminais da OAB/SP 116a. Sub; Diretora da Comissão de Cultura e Eventos, da mesma Subsessão; Diretora da Comissão de Direito Penal Econômico na Ordem dos Advogados do Brasil de 2015 a 2018, atua como advogada criminal na M R Bernal Sociedade Individual de Advocacia desde 2008, Leciona na OAB vai á Escola, Autora de diversos Artigos Jurídicos Publicados em Jornais e Revistas de destaque; Colunista da Revista Ícone 2012 a 2014; Palestrante; Consultora gestão de riscos; Participação frequente em entrevistas de TV e Rádio, como fonte de consulta dos Meios de Comunicação Social; Membro da Academia Brasileira de Arte Cultura e História de 2011 a 2014.

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